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案情:杨之元开设古玩店,因收购藏品等所需巨额周转资金,即以号称“镇店之宝”的一块雕有观音图像的翡翠(下称翡翠观音)作为抵押物,向胜洋小额贷款公司(简称胜洋公司)贷款200万元,但翡翠观音仍然置于杨之元店里。后,古玩店经营不佳,进入亏损状态,
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答案是:1.【答案】商玉良不可以提出执行异议之诉。因为,商玉良主张被抵押的翡翠观音属自己所有,即法院将翡翠观音用以抵偿杨之元的债务的判决是错误的,该执行异议与原判决有关,不能提起执行异议之诉。
2.【答案】商玉良可以根据《民事诉讼法》第56条第3款规定,提起第三人撤销之诉;或根据《民事诉讼法》第227条规定,以案外人身份申请再审。
3.【答案】1.第三人撤销之诉在适用上的特点:
①诉讼主体:有权提起第三人撤销之诉的须是当事人以外的第三人,该第三人应当具备诉的利益,即其民事权益受到了原案判决书的损害。商玉良是原告,杨之元和胜洋公司是被告。
②诉讼客体:损害了第三人民事权益的发生法律效力的判决书。
③提起诉讼的期限、条件与受理法院:期限是自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内。条件为:因不能归责于本人的事由未参加诉讼;发生法律效力的判决的全部或者部分内容错误;判决书内容错误,损害其民事权益。受诉法院为作出生效判决的人民法院。
2.案外人申请再审程序特点:
①适用一审程序进行再审的,得追加案外人为当事人;适用二审程序进行再审的,可以进行调解,调解不成的,应撤销原判决,发回重审,并在重审中追加案外人为当事人。
②其它程序内容与通常的再审程序基本相同。
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案情:肖某是甲公司的一名职员,在2006年12月17日出差时不慎摔伤,住院治疗两个多月,花费医疗费若干。甲公司认为,肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作,于2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果,肖某最终于2007年
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答案是:1.【答案】 和解;向公司劳动争议调解委员会申请调解;向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;向法院起诉。
2.答案】肖某应当对以下事实承担举证责任:①与甲公司存在劳动合同关系;②其受伤属工伤的事实;③各项损失的事实;④未支付全额工资和奖金的事实。甲公司应当对以下事实承担举证责任:①解除劳动合同的事实;②减少肖某住院期间工资报酬的事实。
3.【答案】肖某依法可以对医疗费,住院期间的工资申请先予执行;肖某应当向二审法院申请;先予执行的裁定应当由B区法院执行。
4,【答案】①法院可采取以下与金钱有关的执行措施:查询,冻结,划拨被执行人的存款;强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。②法院可对甲公司采取罚款的强制措施;对甲公司的负责人可采取罚款、拘留的强制措施。
5.【答案】甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审;可以向某省高级法院申请再审;执行程序继续进行。
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1996年5月,三门峡市思瑞公司与银川市水果批发公司在三门峡市订立了一份购销合同。合同规定:思瑞公司于1996年7月底前供水果批发公司苹果2000件,每件20斤,每斤单价为1元钱,共计货款6万元。同年7月,思瑞公司将苹果运至水果批发公司所在
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答案是:1.
【答案】思瑞公司有权申请法院处理苹果。该公司的行为属于诉前财产保全行为。
2.【答案】思瑞公司应当为此提供担保,诉前财产保全,应当为此提供担保,不提供担保的,法院驳回请求。
3.【答案】法院5日后作出裁定是错误的。诉前财产保全应在接受申请后48小时内作出裁定。
4,【答案】应向银川市法院提出申请。依据民事诉讼案的有关规定,诉前财产保全,由当事人向财产所在地的法院申请。
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香港某公司作为原告起诉要求确认与被告之间签定的许可销售合同而无效,法院一审判决驳回其诉讼请求后,原告不服而提起上诉。上诉审法院在数月后对该上诉案进行了开庭审理,开庭审理时上诉人又向法庭递交了第二份上诉状,并提出了新的上诉请求和主张。
问
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答案是:(1)【答案】本案提起上诉必须符合下列条件:上诉人与被上诉人必须是法院第一审裁判中的当事人;上诉必须针对第一审法院做出的尚未发生法律效力的依法可以上诉的裁判而提起;上诉须在法定的期限内提起;上诉须向原审法院的上一级法院而提起;上诉人须提交上诉状。
(2)答案】本案中,上诉人在二审法院开庭审理时又提交新的上诉状和提出新的上诉请求和主张,是不符合法律规定的。法律对上诉的条件包括上诉的期限和上诉的形式均已作出明确规定,同时法律还明确规定了上诉审的范围,即对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。本案开庭审理中上诉人提出的上诉状和新的上诉请求都不符合上诉审的有关法律规定。因此,法院应不予接受和审理。
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刘某因买卖合同纠纷向法院起诉,要求被告冯某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件,由于被告要求由人民陪审员参加审理,法院决定由法官张某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭,张某任审判长。刘某得知陪审员乔某是被告的表弟,便要求其回避,
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答案是:(1)【答案】原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员,属于应当回避的人员的范围,乔某是被告的表弟,虽然不是被告的近亲属,但民诉法把“与本案当事人有其他关系,可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由,乔某的情况属于这种情形,所以回避理由能够成立。
(2)
【答案】张法官的作法不合法。,根据民诉法的规定,审判人员的回避,应当由院长决定。其他人员的回避,由审判长决定。乔某是陪审员,属于审判人员的范围,张法官作为审判长无权决定其是否回避。
(3)
【答案】原告不得提起上诉。根据民诉法的规定,当事人不服法院做出的回避问题的决定,可以申请复议一次,但无权提起上诉。
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简述管辖权异议的概念及其条件。
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答案是:管辖权异议是指当事人向受诉人民法院提出的该院对案件无管辖权的主张。当事人提出管辖权异议,必须符合的条件:
①提出异议的主体必须是本案当事人;
②管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权,对第二审民事案件不得提出管辖权异议;
③提出管辖权异议的时间必须在提交答辩状期间。
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如何确定再审案件适用一审程序还是二审程序?
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答案是:人民法院审理再审案件,凡发生法律效力的判决、裁定是第一审法院作出的,即一审审结的案件,依第一审程序再审;凡发生法律效力的判决、裁定是第二审法院作出的,即二审审结的案件,依第二审程序再审;上级人民法院按审判监督程序提审的,再审按第二审程序审理。
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简述民事诉讼简易程序的特点。
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答案是:1)适用简易程序审理的民事案件,除人民法院认为不宜当庭宣判的以外,应当当庭宣判;
(2)当庭宣判的案件,除当事人当庭要求邮寄送达的以外,人民法院应当告知当事人或者诉讼代理人领取裁判文书的期间和地点以及逾期不领取的法律后果;
(3)审判员一人审理,但不能自审自记;
(4)审限不得延长,为3个月,否则应当改为普通程序审理;
(5)裁判文书的制作可以简化。适用简易程序审理的民事案件,有下列情形之一的,人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化。
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民事诉讼法定证据分类。
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答案是:我国民事诉讼法规定证据包括:(一)当事人的陈述;(二)书证;(三)物证;(四)视听资料;(五)电子数据;(六)证人证言;(七)鉴定意见;(八)勘验笔录。证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。
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民事诉讼法是如何保护个人隐私的?
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答案是:民事诉讼法保护个人隐私的措施有:
(1)涉及个人隐私的案件不得公开审理;
(2)涉及个人隐私的证据保全时要派专人专管,以防泄密;
(3)涉及个人隐私的证据需要在法庭上出示,不能在公开开庭审理的法庭上出示;
(4)涉及个人隐私案件的阅卷权应受到限制。
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简述诉的种类
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答案是:诉有三种,即确认之诉、给付之诉和变更之诉。
(1)确认之诉:主要是为了请求法院确认一定的民事权利义务关系。
(2)给付之诉:给付之诉,指原告请求法院判令被告向原告履行一定义务的诉;这里说的一定义务,可以是给付金钱或财物,也可以是履行一定的行为。
(3)变更之诉:又称为形成之诉,指原告请求法院依法变更或者消灭既存民事权利义务关系的诉。
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简述第三人的概念及其分类。
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答案是:第三人是指在已经开始的诉讼中,对他人之间争议的诉讼标的有部分的或者全部的独立请求权,或者虽无独立请求权,但案件的处理结果与其有法律上的利害关系,因而参加他人之间已开始的诉讼的人。第三人的种类第三人依其独立请求权的状况,分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两类:①有独立请求权的第三人,对他人之间已经开始的诉讼的诉讼标的,享有全部或部分的独立请求权,可以以独立的实体权利人的资格提出诉讼请求而参加诉讼。
②无独立请求权的第三人,对他人之间已经开始的诉讼的诉讼标的没有独立的请求权,但案件的处理结果与其又有法律上的利害关系。无独立请求权的第三人,只能申请参加诉讼,或者依法院的通知而参加诉讼,而不能直接提起诉讼。
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二审法院对不服一审判决的上诉案件有哪几种处理方式?
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答案是:三种方式:①判决驳回上诉,维持原判,针对一审判决认定事实清楚适用法律正确的情形。②直接改判。针对原判决认定事实清楚,但适用法律有错误的情形,或者原判决认定事实不清、证据不足,但二审法院可以直接查清事实的情形。③撤销原判,收回重审。针对原判决认定事实不清、证据不足,应由一审法院重新审理的情形,或者原判决违反法定程序,可能影响公正判决的情形
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简述一般地域管辖的原则和例外。
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答案是:一般地域管辖:又称普通管辖,是指以被告住所地为标准来确定受诉法院。我国民事诉讼法是以被告所在地管辖为原则,原告所在地为例外来确定一般地域管辖。原则规定为被告所在地人民法院管辖,被告为公民。由被告住所地人民法院管辖,被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。公民的住所地是指该公民的户籍所在地。经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满1年的地方,但公民住院就医的地方除外。 例外规定为原告所在地人民法院管辖
民事诉讼法规定的四种例外情形是:
(1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;
(2)对下落不明或者宣告失踪人提起的有关身份关系的诉讼;
(3)对正在被劳动教养的人提起的诉讼;
(4)对正在被监禁的人提起的诉讼。
上述规定中的身份关系,是指与人的身份相关的各种关系,如婚姻关系、亲子关系、收养关系等。
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我国审判监督程序及其特点。
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答案是:审判监督程序是人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误,依法再次进行审判的程序。其特点:
①审理的对象是已经生效且确有错误的判决书、裁定书和调解书。
②提起的主体是当事人、各级人民法院院长及其审判委员会、最高人民法院、上级人民法院、最高人民检察院、上级人民检察院。
③审理法院可能是案件的原审法院,也可能是案件的原上诉法院或上级人民法院。
④提起的时间较长。对当事人申请再审的期限规定为裁判生效后2年提出。
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什么是反诉?反诉应具备什么条件?
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答案是:在已经发生的诉讼程序中,原诉的被告以原诉的原告为被告,提出独立的诉讼请求,要求人民法院合并审理。反诉是被告抗辩的一种方式,目的在于抵销或吞并原告的实体请求。
反诉的条件:①诉讼已经开始;②反诉的当事人必须是原诉的当事人;③反诉的目的只能是抵销或吞并原告的诉讼请求;④反诉必须在同一法院同一程序中提起;⑤反诉的诉讼标的与原诉的诉讼标的有牵连。
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简述公示催告程序的特点
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答案是:(1)专门性:仅适用因可以背书**的票据被盗、遗失或灭失引起的非讼事件以及法律规定的其他事项;
(2)非讼性。主要体现在:①公示催告程序中只有申请人,没有或者没有明确的被告;②公示催告程序因丧失票据的最后持有人等的申请开始,并非以起诉开始;③原则上不开庭审理,无需法庭辩论,即法院仅依据申请人提供的事实证据,作书面上的审查;
(3)简捷性。主要体现在:①在公示催告阶段实行独任制,无需法庭辩论,仅作书面审查;②实行一审终审,即对于除权判决不得提起上诉。
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简述非涉外民事诉讼中协议管辖的条件。
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答案是:简述非涉外民事诉讼中协议管辖的条件。
【答案】(1)协议管辖只适用于合同纠纷,当事人对合同以外的其他民事纠纷不得协议管辖;
(2)协议管辖只适用于合同纠纷中的第一审案件,对于第二审案件以及再审案件不得以协议方式选择管辖法院;
(3)协议管辖所约定的法院须为法定范围内的法院,即须在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地或标的物所在地等与合同纠纷有实际联系的地点中选择,而不能超出这一范围;
(4)协议管辖为要式行为,必须采用书面形式;(5)协议管辖不得违背民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。
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92. 根据民事诉讼法的规定,在普通程序中,审理前的准备包括哪些内容?
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答案是:(1)向被告送达起诉状副本,限期提出答辩状;
(2)发送受理案件通知书、应诉通知书和举证通知书,告知当事人诉讼权利义务;
(3)告知合议庭组成人员、确定案件是否公开审理;
(4)审阅诉讼材料,调查收集必要的证据,主持庭前证据交换;
(5)更换和追加当事人;
(6)试行调解。
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简述各级法院管辖的第一审民事案件。
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答案是:基层人民法院管辖第一审民事案件,但法律另有规定的除外。
中级人法院管辖下列第一审民事案件:
(1)重大涉外案件;
(2)在本辖区有重大影响的案件;
(3)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。
高级法院主要管辖在本辖区内有重大影响的一审民事案件。
最高人民法院管辖下列第一审民事案件:
(1)在全国有重大影响的案件;
(2)认为应当由本院审理的案件。
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简述两审终审制的内容。
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答案是:(1)民事诉讼案件,一审裁判作出后,当事人不服提出上诉的,只要符合法定程序要件,上诉法院都要受理。一审法院以及上诉法院不得借助各种理由限制甚至剥夺当事人的上诉权。
(2)案件经过两级法院审理后,在正常情况下,诉讼程序即告终止。
(3)两个审级的法院,应当分别独立对案件进行审判。
(4)两个审级法院皆应有权对案件涉及的事实和法律问题进行审理。
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民事争议有什么特征?
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答案是:民事争议具有以下特征:(1)它发生在平等主体之间;(2)它以民事权利义务为争议的内容;(3)它以违反民事实体法的规定为形成原因;(4)它的解决具有可处分性。即在解决民事争议时当事人之间可以互相让步,放弃自己的权利。
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强制拍卖与强制变卖
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答案是:①强制拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或财产权转让给最高竞价者的拍卖形式。
②变卖不经过竞价,由法院委托有关单位变卖,或者自行将执行标的物以相当的、合理的价格直接变卖。
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简述反诉的概念及其构成要件。
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答案是:反诉是指在一个已经开始的民事诉讼(诉讼法上称为本诉)程序中,本诉的被告以本诉原告为被告,向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。反诉的构成要件一般为:
(1)本诉正在进行中,法庭辩论结束前提出反诉。
(2)反诉不属于其他法院专属管辖,如果反诉属于其他法院专属管辖的,审理本诉的法院因为无权管辖,则反诉不得与本诉合并审理。
(3)反诉能够与本诉适用同一程序。
(4)反诉请求与本诉请求互不相容或其中一个请求为另一个请求的先决问题。
(5)反诉需由被告向本诉原告提起。
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提起反诉应当具备哪些条件?
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答案是:提起反诉应当具备下列条件:(1)反诉必须由本诉的被告针对本诉的原告提起;(2)反诉只能向受理本诉的法院提起;(3)反诉与本诉必须能适用同种诉讼程序;(4)反诉应当在法庭辩论终结前提出;(5)反诉与本诉必须有牵连性。
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地域管辖
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答案是:地域管辖是确定同级法院之间在各自的辖区为受理第一审民事案件的分工和权限。地域管辖是按照人民法院的行政区域划分第一审民事案件的管辖范围。
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管辖权异议
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答案是:是指当事人向受诉法院提出的该院对案件无管辖权的主张。
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必要的共同诉讼
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答案是:当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,人民法院必须合并审理的诉讼。
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不变期间
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答案是:不变期间,是指经法律规定,非有法定情形,任何人不得予以变更的期间。如上诉期间,申请再审的期间等。对于不变期间,无论当事人、其他诉讼参与人还是法院,都无权予以延长或缩短。违反法定期间所进行的诉讼行为,不发生相应的法律效力。
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证据能力
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答案是:是指在诉讼中有关人员所提出的证据材料能否被采用所依据的标准。
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终局执行与保全执行
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答案是:①这是依据执行的效果所作的划分。终局执行也称满足执行,是指使债权人的债权获得实现或满足的执行。比如依据确定的给付判决所为的执行。
②保全执行是指维持债务人财产现状,以保全将来的终局执行的执行。比如对债务人财产的查封、扣押、冻结等限制债务人处分其财产的行为。民事执行原则上指终局执行,保全执行为其例外。
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书证(专科做)
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答案是:书证是指以其内容来证明待证事实的有关情况的文字材料。
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财产保全(本科做)
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答案是:财产保全,是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后,为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失,对当事人的财产或者争议的标的物,采取限制当事人处分的强制措施。
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调解书
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答案是:调解书是指人民法院制作的确认双方当事人协议内容的法律文书。
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专家辅助人
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答案是:是指在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员。
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间接证据
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答案是:是指不能直接证明案件的事实,但能和其他证据联系起来,共同证明和确定案件事实的证据。
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专属管辖和协议管辖
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答案是:协议管辖,是指根据双方当事人的约定确定的管辖。专属管辖,是对特定的案件必须由特定的人民法院管辖。不准当事人协议变更。专属管辖具有强制性和排他性。主要有以下几种情况:因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;因港口作业纠纷提出的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;因继承遗产纠纷提出的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
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简述合议制度的概念及其具体应用。
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答案是:合议制度是指人民法院组成合议庭审理民事案件的制度。所谓集体是三人以上的审判集体。所谓审理和评议,是指对案件由审判集体共同审理后共同进行评议,对外以审判集体的名义负责,在诉讼中以审判集体行使诉讼权利和履行诉讼义务。与其相对的是独任制度。根据我国民事诉讼法的规定,在不同的审级,合议庭的组成具有不同的要求:
①一审合议庭。《民事诉讼法》规定,人民法院审理第一审民事案件,由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判人员组成合议庭,合议庭的组成人员必须是单数。
②二审合议庭。《民事诉讼法》规定:“人民法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数”
③再审合议庭。《民事诉讼法》规定:“审理再审案件,原来是第一审的,按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭。
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名词解释: 回避制度
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答案是:民事诉讼中的回避制度是指审判人员具有法定情形,必须回避,不参与案件审理的制度。回避制度是保证案件获得公正审理的制度,由法定的回避情形,回避的适用范围,申请回避和作出决定的程序等内容组成。
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名词解释: 当事人主义与职权主义
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答案是:①当事人主义是英美法系国家赖以解决民事纠纷的民事诉讼原则,是指在民事纠纷解决中,诉讼请求的确定,诉讼资料、证据的收集和证明主要由当事人负责。②职权主义是指法院在诉讼程序中拥有主导权。该主义可分为职权进行主义和职权探知主义两个方面的内容。职权主义和当事人主义相对立,具体是指在民事诉讼中,程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等权能由法院担当。
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名词解释:民事决定
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答案是:民事决定是指人民法院为保证诉讼的顺利进行,就诉讼上某些特殊事项或者与诉讼有关的问题,依法作出的断定。所谓特殊事项,是指这些事项是在诉讼中需要解决,但又不适宜用判决或裁定来解决。
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65. 对妨害民事诉讼行为人采取强制措施,应经法院院长批准方可实施。 ( )
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答案是:F
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李x的父母有一套住房,为其表亲无理占用,多次交涉未果,于是李x以自己的名义起诉,要求被告腾退房屋。法院可以受理。 ( )
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答案是:F
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对妨害民事诉讼的强制措施,是民事诉讼法的组成部分,属于民事诉讼程序。 ( )
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答案是:F
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有独立请求权第三人,有权提起上诉。无独立请求权第三人无权提起上诉。 ( )
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答案是:F
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债权人向法院提出支付令申请后,不得撤回。 ( )
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答案是:F
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作为证明案件事实的材料,必须是客观存在的事实材料。 ( )
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答案是:T
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合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。 ( )
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答案是:T
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简易程序和普通程序可以相互转换。 ()
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答案是:F
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对不需要制作调解书的协议,记入笔录,由当事人签名或盖章后即具有法律效力。 ( )
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答案是:T
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涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。 ( )
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答案是:T
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凡债务人在我国境内,其与债权人又无其他债务纠纷的,就可适用督促程序。 ( )
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答案是:F
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被告不提交答辩状的,法院不能开庭审理。 ( )
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答案是:F
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某中级人民法院在审理一起技术纠纷上诉案件时,由于案情复杂,且技术性的内容很多,于是邀请有关专家作陪审,组成合议庭进行审理,正确处理案件。 ( )
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答案是:F
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根据民事诉讼法的规定,被告人经二次传票传唤拒不到庭,即可对其进行拘传。 ( )
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答案是:T
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适用简易程序审理案件,一律公开审理。 ( )
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答案是:F
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对判决上诉的范围不受限制,但对裁定上诉的范围有所限制。
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答案是:F
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凡人民法院审理的民事案件,当事人都须交纳诉讼费用。 ( )
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答案是:F
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合议庭评议案件,实行少数服从多数的原则。 ( )
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答案是:T
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47. 生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。 ( )
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答案是:T
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